분묘기지권의 미래

사람은 누구나 죽는다.

죽으면 매장을 하던지 화장을 하던지 한다.

고려 시대에는 화장이 주류를 이루었겠지만 조선시대 중기 이래 매장해왔다.

조선시대는 국토는 왕토라는 사상에 따라 전국토는 왕의 소유인데 일부는 고려시대 이래로 사유지였고

일부는 개국공신이나 반정공신들에게  공신전이라는 이름으로 소유권이 부여되기도 했던 모양이다.

조선시대 토지제도는 사유지가 이렇게 있기도 했지만 국토의 대부분인 야산이나 황무지의 경우 국유지나 마찬가지였을 것이다.

이렇게 국유지가 대부분이라 백성들은 죽으면 당연히 양반들에게 소유권이 인정된 선산이 아니면 마을 주변의 야산에 묻히게 되었다.

이런 결과로 인하여 나 어릴 적(60년대)에 보면 동네 주변에 무덤이 상당히 많았다.

집 바로 옆에도 무덤이 있을 정도로 조선시대 인구가 희박하던 시대에는 들의 높은 곳이나 야산에 무덤은 흔한 풍경이었다.

그런 무덤 즉 묘들은 아마도 일제가 토지조사사업으로 국토를 전부 측량하기 이전에 주변의 동네에 살던 사람들이 당시에  동네 주변의 사유지가 아닌 양지 바른 곳에 매장되었던 모양이다.

그렇게 국유지에 매장되어 생긴 묘가 일제가 토지조사사업으로 지적도를 만들고 등기제도를 도입하면서 문제가 생기기 시작한다.

어떤 연유로 조선시대에는 국유지였던 곳이 등기를 부여한 사유지로 바뀌게 된다.

이런 경우 그 토지 위에 있던 묘가 그렇게 소유권을 인정받은 사람의 조상 묘가 아닌 경우 그 묘의 취급에 관하여

조선고등법원은 분묘기지권이라는 기발한 법리를 만들었다.

분묘기지권이란 내가 소유한  토지 위에 타인이 소유한 묘가 있는 경우에 일정한 요건 하에 그 묘의 소유를 위한 지상권에 유사한 물권을 타인인 그 묘의 소유주에게 인정해 주는 관습법상의 제도이다.이런 분묘기지권이 발생하는 경우가 몆가지이다.

첫째는 내 소유의 토지에 내가 묘를 설치하고 그 묘가 설치된 토지를 타인에게 매각을 하면서 그 묘역은 그대로 두기로 계약을 하는 경우 계약에 의하여 분묘기지권을 취득한다.

둘째는 타인 소유의 토지에 내가 묘를 설치하고 20년간 평온 공연하게 그 묘를 관리하며 제사를 지내는 경우 분묘기지권을 시효로 취득한다.

따라서 분묘기지권이 인정된 묘라도 벌초도 안하고 무연고 묘가 된 경우 더 이상 분묘기지권을 인정받을 수 없게 된다.

분묘기지권이 인정된 범위는 그 묘에서 제물을 차리고 절을 하는 등의 성묘에 필요한 범위이다.

분묘기지권이 인정된 묘에 후에 추가로 묘를 설치하는 경우 기존의 묘의 기지권이 추가로 설치한 묘에게도 인정되지 않는다.

다만 그 추가로 설치한 묘가 분묘기지권을 시효로 취득하기 위한 요건을 갖춘 경우 분묘기지권은 인정될 것이다.

다만 이런 추가로 설치한 묘의 경우 앞으로는 분묘기지권을 시효롤 취득하기 어려울 것으로 본다.

아래에서 다시 설명한다.

분묘기지권을 인정받은 경우 그 묘의 범위를 토지를 사용하는데 타인의 소유지를 사용하는 것이라 사용료 즉 지료가 문제되는 바

관습상 지료를 지급하는 경우는 못 봤다.다만 필요하다면 지료를 정하면 될 것이다.다만 지료가 정해진 경우 지료를 2기에 걸쳐 지급하지 않으면 그 토지의 소유자로부터 그 묘를 위한 분묘기지권의 소멸을 청구당해 분묘기지권이 소멸될 수도 있다.

대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다206850 판결에 따르면

<<자기 소유의 토지 위에 분묘를 설치한 후 토지의 소유권이 경매 등으로 타인에게 이전되면서 분묘기지권을 취득한 자가, 판결에 따라 분묘기지권에 관한 지료의 액수가 정해졌음에도 판결확정 후 책임 있는 사유로 상당한 기간 동안 지료의 지급을 지체하여 지체된 지료가 판결확정 전후에 걸쳐 2년분 이상이 되는 경우에는 민법 제287조를 유추적용하여 새로운 토지소유자는 분묘기지권자에 대하여 분묘기지권의 소멸을 청구할 수 있다. 분묘기지권자가 판결확정 후 지료지급 청구를 받았음에도 책임 있는 사유로 상당한 기간 지료의 지급을 지체한 경우에만 분묘기지권의 소멸을 청구할 수 있는 것은 아니다.>>라고 하여 분묘기지권이 기존처럼 지료 없이 묘를 소유하던 관행에서 한발 앞 서 나가고 있다.아마도 앞으로 도시 근교의 토지가격이 고액이다 보니 도시 주변의 남의 땅에 조상 묘가 있는 경우 후손들은 상당한 댓가를 지불하고 그 묘를 소유하고 봉제사할 시대가 오고 있다.평당 땅값 몆백이나 몆천원의 개발이 부적절한 야산은 지료 달라고 하지 않겠지.

분묘기지권은 위와 같은 내용으로 한국사회의 조상숭배 관념에 따라 특유한 관습법으로 인정받고 있었다.

그런데 최근에 대법원은 일정한 경우 분묘기지권을 더 이상 인정하지 않는 방향으로 나가고 있다.

최근 판례를 보니 장사에 관한 법률과 분묘기지권을 연계시켜 새로운 판결을 하였다.

상세한 분석은 뒤로 미룬다.

머리 아퍼

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대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결